COVID-19

【COVID-19專題】在瘟疫蔓延中檢視個資保護法制

一、恐慌與理性

武漢肺炎疫情蔓延,所引發的不僅是人類與病毒的對抗,也是人與人之間的信任試煉。因為病毒是透過人傳給人,且聽聞無症狀感染者也會傳染他人,任何你所接觸到的人都可能成為傳染源的情況下,使得我們無法再信任他人。戴上口罩此時既是隔絕他人對我們的威脅,也是自我負責任的表現。因此沒有戴口罩不能進醫院,不能進辦公大樓,在中國的鄉村甚至沒戴口罩會被綑綁遊街示眾,彷彿社會腐敗份子。台灣社會搶購口罩到達須實名制購買地步,與其說是供需問題,毋寧是社會恐慌心理的寫照。恐慌是天性,人類自古以來能在大自然威脅中生存下來,就是因為大腦中的恐懼機制讓我們避開危險,而且這種恐懼要到達放大渲染的社會性恐慌,我們作為集體才會提前準備,若只是個人的害怕感受並不會引發社會集體行動。但恐慌的同時也意味著理性的退位,從生存的角度看,我們的認知理性是有限的,我們無法掌握所有與生存攸關之資訊,因此只能用恐慌取代理性,才能最大程度地確保生命安全。只是在當代法治社會中一切乃本於理性前提建構,為此我們不免要反思,這種恐慌的法治社會成本是什麼。從警戒到害怕乃至恐慌,可能是生存之所需,但仍要估算我們付出的代價。
 

由於這種恐慌是源自於因病毒而衍生對他人的不信任,因此揭露個人資訊就成為一種社會防禦手段,在此情形下我們向來認定的個人資料或隱私保護就被要求退位。為了防疫之目的我們可能賦予公權力取得各種相關個人資訊,甚至社會大眾會要求公權力應揭露這些資訊,以保障民眾「知的權利」。而在此之前我們社會正逐步地強調個資保護作為基本人權的一環,彷彿是文明化的象徵。即使防疫有其急迫性與特殊性,文明社會仍應尋求其中的平衡點,而非採取二擇一的立場。法律設計的核心就是尋求價值目標的平衡,唯有政治化的思考才會是二擇一的立場選擇,換言之,此事仍應回到法治國原則來檢討制度精神之維持,或者制度設計是否缺漏。為此,本文試以假設一位從疫區回國人士可能遭遇的個資蒐集甚至揭露過程,指出其中的法律待解問題。
 

二、將例外情形常規化才是法治

按傳染病防治法第31條,就醫時對自己的接觸史、旅遊史應據實告知醫師,違反者將被處以一萬至十五萬元罰鍰(第69條)。然目前健保署已與移民署資料串連,可透過健保卡直接提供旅遊史資料給醫師,因此透過行政作為已使前述法條在旅遊史的部分形同具文,在你告知之前醫師就已經知道。但此種資料串接與提供並無法律授權,亦即行政機關在缺乏法律授權下以行政措施架空個人資料保護法及傳染病防治法條文,此其一也。再則當你被認定需要居家隔離或居家檢疫時,目前主管機關可透過手機通訊情況確認你是否有離開住居地,若不是以機關提供之監控手機為之,而是直接監控你的手機紀錄,那就是從電信機房之紀錄查詢得知。此種記錄乃屬於「通訊保障及監察法」第3-1條所稱之通信紀錄,關於可調取該紀錄之依據條文除特定法律事由外,為該法第11-1條所指最重本刑三年以上有期徒刑之罪名者,但違反居家隔離或檢疫之規定依據傳染病防治法僅為最高三十萬元罰鍰之處罰(第67條),因此並不構成依據通訊保障及監察法可調取通信紀錄之事由。
 

值得注意者,十多年前發生SARS疫情時,我國也緊急制訂了「嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例」,其中第18條規定:「明知自己感染或疑似感染嚴重急性呼吸道症候群,未遵行各級衛生主管機關之指示,而有傳染於第三人之虞者,處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五十萬元以下罰金。」該條文是符合最重本刑三年之規定,但本次疫情是否符合該法律所稱「嚴重急性呼吸道症候群」,這是醫學問題,而該法律是暫行條例,已於民國931231日廢止,因此也無法在此次疫情適用。為因應本次疫情,立法院日前通過「嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例」,而在該法中對於違反隔離規定者僅是加重罰鍰金額至一百萬元,似乎尚不認為前述通訊保障及監察法規定是個問題。且該法對於跨資料庫串接之問題也未有規定,似認為此為公務機關為保護公共利益之必要範圍(個人資料保護法第16條)。但既然要針對此疫情制定特別條例,似應加以明文授權更為妥當,否則等於認為在傳染病防治之目的下,已經符合個人資料保護法上之公共利益維護需求,不必再以法律界定所謂必要範圍到哪裡。但基於防疫決策需要的彈性,最好能以傳染病防治法或特別法作為依據,更能讓法律意旨之解釋符合目的性,畢竟個人資料保護法之立法目的仍在於保護個人資料自主權,因此對例外條款之解釋應從嚴。以上為純就法律目的性解釋而言,並非本文對個資保護之立場表述。亦即基於防疫需要之個資蒐集利用,其適當範圍應以特別立法加以界定,單純以個人資料保護法之內部例外條款並非最佳規範模式,而是一種法秩序外圍的特殊狀況,無法建立法治常規。
 

三、越有效的手段越需要規範

就實務來說,主管機關基於防疫決策需求而蒐集各種資訊,確實有其必要,因此即使缺乏法律明文授權也多半會被法院基於法律上概括條款而支持。但若是要將當事人之資訊揭露於社會,則牽涉之人格與名譽侵犯就更為強烈,不可不慎。例如在這次防疫措施中,某地方政府對於違反居家檢疫規定而失聯者,向媒體公布其姓名等資料,但其公布姓名之法律依據卻不夠明確。從傳染病防治法的條文來看,不僅看不出可公布姓名的依據,反倒是有幾條明示不應公布的條文。首先是該法第10條:「政府機關、醫事機構、醫事人員及其他因業務知悉傳染病或疑似傳染病病人之姓名、病歷及病史等有關資料者,不得洩漏。」,再則是第11條:「對於傳染病病人、施予照顧之醫事人員、接受隔離治療者、居家檢疫者、集中檢疫者及其家屬之人格、合法權益,應予尊重及保障,不得予以歧視。非經前項之人同意,不得對其錄音、錄影或攝影。」前一條文規定一般性業務保密義務,後一條明文保障居家檢疫者之人格權。是否這樣的保障僅限於遵守居家檢疫規定之人方得享有,若違反規定而失聯者就不受前述條文保障?此又可參考該法第45條第1項:「傳染病病人經主管機關通知於指定隔離治療機構施行隔離治療時,應依指示於隔離病房內接受治療,不得任意離開;如有不服指示情形,醫療機構應報請地方主管機關通知警察機關協助處理。」隔離治療者基本上就是已經染病,其任意離開治療處所時,法律規定地方政府可以通知警察機關協助尋找。舉重以明輕,居家檢疫者尚未確診,豈有直接公布姓名請社會大眾協尋之道理?而該法之施行細則第11條亦規定:「主管機關依本法第四十八條第一項規定為留驗、檢查或施行預防接種等必要處置時,應注意當事人之身體及名譽,並不得逾必要之程度。」此規定應對於居家檢疫者同等適用,尤其居家檢疫者大多沒有受感染,僅因其違規失聯而被公布姓名,可能產生之污名化效果跟所欲達到之政策公益性相較,頗有輕重失衡。日前甚至有一位在台灣轉機但並未入境者,被列入居家檢疫名單結果失聯(因為人根本未入境),被公開姓名並被地方政府譴責其惡意留假姓名搞失蹤,惡名遠播後才發現是烏龍一場。由此可見防疫之時間急迫感更容易產生草率的作業,採用最有效的手段能產生立即的效果,但損害權益的風險也最大,故需要立法規範。
 

退而言之,即使承認此公布姓名措施可以產生嚇阻效果(因造成人格權明顯受損),讓居家檢疫者遵守規定,也應有法律規定相關要件,亦即在哪些情形下可公布哪些個人資訊。行政院顯然已意識到此問題,故在前述「嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例」第8條即規定:「於防疫期間,中央流行疫情指揮中心指揮官為避免疫情擴散,得指示對受隔離者、檢疫者或確診罹患嚴重特殊傳染性肺炎之病人,實施錄影、攝影、公布其個人資料或為其他必要之防治控制措施或處置。」此規定明文排除傳染病防治法之規定而允許錄影、攝影及公布其個人資料,可理解其用意,但有疑問者為若此種情形公布姓名是合理的,是否將來傳染病防治法要通盤修正呢?此特別條例最後條文明定為暫行規定,效力僅到明年630日,但傳染病疫情不會只有這一次,整體傳染病防制法仍應通盤檢討合理制度,以均衡兼顧防疫公共利益與個人隱私保障。
 

四、結語

總結上述,本文希望從法律體系性觀點提出如何將瘟疫下之緊急法制正常化的建議。回歸到普通法與特別法的分析模式,個人資料保護法乃是關於個人資料蒐集利用之普通法,在有特別法規定之情況下應適用特別法。但所謂特別法之認定應以該法律之規範適用對象是否夠特定為標準。若特別法未有規定則應以個資法為優先適用,至於個資法中的例外條款則在該法之立法意旨下應嚴格解釋,應是特殊例外情況,不及以法律另訂時才適用,不宜讓例外條款變成常態化。基於此原則,「通訊保障及監察法」針對通訊記錄之利用是特別法,應優先適用,此時不宜用個資法之例外條款直接排除該法,應另行立法方得排除,例如本文建議在此次特別條例中,或是將來修訂「傳染病防治法」應加以處理,明訂其為防疫目的而調取通訊記錄之條件,則可作為「通訊保障及監察法」之特別法。至於出境記錄連結健保卡一事,由於沒有法律明文禁止,故可直接適用個資法,並且依據個資法上之例外條款是否適用加以解釋。但同樣應考慮在傳染病防治法中明訂要件以利長久適用,避免將個資法之例外條款常態化。
 

此次疫情引發的防疫與個人資料保護衝突問題,僅是在大數據發展時代的冰山一角,未來面臨的挑戰無所不在。理應藉由此次機會重新檢討,以更嚴謹的法制思維翻修我國的個人資料保護法制(不是單看個資法這一部法律),而最終應是導向一個符合科技發展趨勢,新的法治國原則之內涵,亦即資料利用即使有維護公共利益作為正當與合法依據,仍應以法律制度維持其透明性與可問責性,解消此種個資與公益的兩難。關於此點,則需要另文詳予申論。


原刊載於台灣法學雜誌第387期
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